ADİ
ŞİRKETTE HİSSE HACZİ
I)
Genel Olarak
Adi
şirkette hisse haczi sık karşılaşılan bir hukuki kurum değildir. Bunun başlıca
sebepleri, adi şirket denilen şirket tipinin genellikle kayıt dışı kurulması,
ortaklık münasebetlerini saklamak maksadıyla kurulması, ortaklık ilişkisinin
ispatının zor olması veya adi şirket tipinin çok yaygın uygulama alanı
bulmaması olarak sıralanabilir.
Uygulamada
genellikle adi şirket tipleri 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 1 Seri Nolu
Kurumlar Vergisi Tebliği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unda tanımlandığı üzere, işin zorluğu veyahut
yüksek teknoloji gerektirmesi sebebiyle şirketlerin tek başına
üstlenemeyecekleri[1]
belirli işleri yapmak için bir araya gelen konsorsiyum veya iş ortaklıkları
şeklinde kurulmaktadır. Bu ortaklıklar ise belirli bir işin yapılması için bir
araya geldikleri için geçici bir nitelik arz ettiklerinden, uyuşmazlıklar
anlamında uygulamaya fazla yön
verememektedirler.
II)
Adi Şirket ve Adi Şirketin Tüzel Kişiliği Meselesi
Bilindiği
üzere adi şirket, ‘’adi ortaklık sözleşmesi’’ adı altında 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620 vd.
maddelerinde düzenlenmiştir. TBK’nın
620’nci maddesi şu şekildedir; ‘’Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da
daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere
birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş
ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi
adi ortaklık sayılır .’’
Doktrinde
adi ortaklık, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet
eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır.[2] Bu tanımdan adi ortaklığın
unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectio societatis (müşterek
gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir.[3] Adi ortaklığın hangi
amaçla kurulması gerektiği konusunda kanunda bir kısıtlamada bulunulmamıştır.
Fakat bu şirketin kurulma amacı çoğu zaman kâr elde ederek kazanç paylaşmaktır.
Bunun dışında yukarıda da belirttiğimiz gibi bazı yüksek teknoloji gerektiren
veya geçici nitelik arz eden işlerin tamamlanması amacıyla da adi ortaklık
kurulabilmektedir.
Adi ortaklık tüzel kişiliği bulunmayan bir
şahıs şirketidir. Adi şirketin malvarlığı konusunda ortaklar arasında
iştirak halinde mülkiyet durumu geçerlidir. Dolayısıyla tüzel kişiliği
bulunmayan adi şirketin hak ve fiil ehliyeti de bulunmamaktadır. Ancak tüzel
kişiliği bulunmasa da mevzuatımızda Katma Değer Vergisi uygulamasında adi
ortaklığın ortaklarından ayrı bir kişiliğinin olduğu kabul edilmektedir. Bu
husus Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’nde[4] şu şekilde
belirtilmektedir: ‘’ (…) KDV
uygulamasında adi ortaklıklar, bağımsız işletme birimleri olarak ayrı vergi
mükellefiyetine sahiptir. Buna göre; adi ortaklıklarca defter tutma, belge
düzenleme, muhafaza ve ibraz gibi vergi ödevleri ile beyanname verme ve vergi
ödeme gibi mükellefiyetlerinin ortaklarından ayrı olarak yerine getirilmesi, ortaklığın
KDV ile ilgili hesaplarının, ortakların varsa şahsi işletmelerindeki
işlemlerden ayrı yapılması gerekir.’’
‘’
(…) KDV yönünden işletme bazında
değerlendirilen adi ortaklıklarda, KDV beyannamesi ortaklık adına düzenlenir ve
ortaklardan birisi tarafından imzalanmak suretiyle ilgili vergi dairesine
verilir.’’
III)
Hisse Haczi
Hisse
haczi, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nda (İİK) değil, 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanunu’nda (TTK) düzenlenmiştir. Konu TTK’da ‘’Ortakların Kişisel
Alacaklıları’’ başlıklı 133’üncü maddesinde aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
‘’ (1) Bir şahıs şirketi devam ettiği
sürece ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, hakkını şirketin bilançosu
gereğince o ortağa düşen kâr payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından
alabilir. Henüz bilanço düzenlenmemişse alacaklı bilançonun düzenlenmesi
sonucunda borçluya düşecek kâr ve tasfiye payı üzerine haciz koydurabilir.
(2) Sermaye şirketlerinde
alacaklılar, alacaklarını, o ortağa düşen kâr veya tasfiye payından almak
yanında, borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların,
9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin
hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler. Haciz,
istek üzerine, pay defterine işlenir.
(3) Bunun dışında, alacaklılar, tüm
ticaret şirketlerinde alacaklarını, ortağın şirketten olan diğer alacaklarından
da alabilme ve bunun için haciz yaptırabilme yetkisini de haizdir.
(4) Yukarıdaki hükümler borçlu
ortakların şirket dışındaki mallarına alacaklıların başvurmalarına engel olmaz.
‘’
Şahıs
şirketlerinde, şirketteki ortaklık hakları ‘’pay’’, ‘’hisse’’ gibi kısımlara
bölünmediği için ortakların şirketin kârından pay alma hakları vardır. Şirket
fesholunduğu takdirde de tasfiye payları bulunmaktadır. Adi şirket de bir şahıs şirketi türü olduğu
için buradaki açıklamalar adi şirketler için de geçerlidir. Elbirliği mülkiyet
ve ortağın şahsi alacaklıları konusu TBK’da 638. maddede şu şekilde düzenlenmiştir: ‘’Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve
ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara
ait olur.
Ortaklık sözleşmesinde aksine bir
hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın
tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.’’
Görüldüğü
üzere TBK ortağın şahsi alacaklılarının alacaklarını, aksi kararlaştırılmadıkça
ortağın tasfiye payı üzerinden alabileceklerini öngörmüştür. Bu ise aksi
kararlaştırılmadıkça TBK md. 639/1-3 ‘te belirtildiği gibi şirketin fesih
sebebidir. Çünkü şirket fesholmadan ortağın haczedilen tasfiye payının paraya
çevrilmesi mümkün değildir.
IV)
Adi Şirkette Hisse Haczi ve Bazı Özellikli Durumlar
Adi
şirkette ortakların somut hisseleri yoktur. Yukarıda da zikredildiği gibi
ortaklıkta ortakların şirketten alacakları kâr payı ve tasfiye hâlinde ise
tasfiye payları bulunmaktadır. Adi şirketlerde şirket ortaklarının şahsi
alacaklarının alacakları konusu, yeni TBK, TTK hükümleri ve bu hükümler ışığında Yargıtay uygulamaları ile
netlik kazanmıştır.
Yargıtay’a
göre 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 622-623. maddeleri gereğince, adi ortaklıkta her ortak,
şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklıları,
borçlu ortağın şirketteki kâr payını İİK’nın 89. maddesine göre haczettirebilirler. Ayrıca,
TBK’nın 638. maddesine göre, adi ortaklığın tasfiye edilmesi
halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır.
Bir diğer anlatımla, bir ortağın şahsi alacaklıları haklarını ancak, o ortağın
tasfiye payı üzerinde kullanabilirler. Ne var ki şirket sözleşmesinde bu
kuralın aksi de kararlaştırılabilir. [5]
Bir
Yargıtay kararında[6]
ise adi şirket ortağı borçlunun, icra dairesine gelerek adi ortaklığın bazı
kamu kurumlarından alacağı olduğu ve şirketteki hisse oranı kadar hacze
muvafakat vermesi üzerine ilgili kamu kurumlarına haciz ihbarnameleri
gönderilmiştir. İlgili kamu kurumları da adi ortaklığın hak edişleri üzerine
ortağın hissesi kadar haciz kayıtlarını işlemiştir. Bu işlemlere ilişkin adi
ortaklığın diğer ortağının şikâyeti üzerine Yargıtay ‘’Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması
halinde, ortağın ancak kâr payı veya tasfiye payına haciz konulması
mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak
üzerine haciz konulamayacağı’’ gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını
bozmuştur.
Yargıtay başka bir kararında ise, İİK’nın 89/1 maddesine
göre düzenlenen birinci haciz ihbarnamesinde “(...) adi ortaklıktan
doğan alacaklarına borçlunun hisse oranı olan %51'e tekabül eden alacağı
üzerine (...)” ibaresi ile haciz uygulandığı, diğer bir
anlatımla, adi ortaklığın alacaklarından paydaşa düşecek kısmının
haczine karar verildiği ancak, adi ortaklıkta, ortağın alacaklılarının
ancak, ortağın tasfiye payını veya kâr payını haczettirebileceği; ortağın şahsi alacaklısının,
ortaklığın malı üzerine haciz koyduramayacağı gerekçesiyle konulan haczin
kaldırılmasına karar vermiştir. [7]
Adi şirket ortağının alacaklısı, o ortağın şirketten
olan kâr payını veya tasfiye payını haczettirebilmektedir. Kâr payı ise adi
ortaklığın gayri safi kazancından o kazanca ulaşmak için yaptığı giderlerin
düşülmesiyle ortaya çıkan bir bölümdür. Yani Yargıtay, adi ortaklığın ortağının
şahsi alacaklısının alacağı için, adi ortaklığın üçüncü kişilerdeki hak ve
alacaklarının haczine karşı çıkmaktadır. Çünkü bu alacaklar üzerinde ortaklığın
diğer ortaklarının da hakkı bulunmaktadır. Bu durumda diğer ortakların da
yapılan haczi şikâyete hukuki yararı bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ortaklığın hak ve
alacakları üzerinde diğer ortakların da hakkının bulunduğunu şöyle ifade etmiştir: ‘’Ne var ki, henüz adi ortaklığa ait kazancın ortaklar arasında taksim
edilmediği veya ortaklığın tasfiyesi halinde borçlu ortağa isabet edecek
tasfiye payının belirlenmediği bir aşamada, adi ortaklığın yaptığı işin
karşılığında üçüncü kişiden alacağının haczi mümkün değildir
Ortaklık geliri henüz taksim edilmediği için onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır .’’[8]
Ortaklık geliri henüz taksim edilmediği için onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır .’’[8]
Uygulamada
ortaya çıkan sorunlardan birisi adi ortaklığın ispatıdır. Yukarıda
belirttiğimiz üzere çoğu zaman adi ortaklık ilişkileri yazıya dökülmemekte ve
gizli olarak yürütülmektedir. İşte böyle bir ortaklığın ispatı konusunda
Yargıtay vermiş olduğu kararlarda, kural olarak, adi ortaklık ilişkisinin
geçerliliği herhangi bir şekle bağlı olmadığını; ancak, ihtilaf çıktığında, adi
ortaklık ilişkisinin varlığının ispat yükünün, bunu iddia edene düştüğünü, bu iddiayı ileri süren tarafın da, adi
ortaklık ilişkisi bir sözleşme olduğundan, iddiasını 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 200’üncü maddesi gereğince senet (kesin delil)
ile ispat etmesi gerektiğini, ancak olayda, HMK md 203 gereği senetle
ispat zorunluluğunun istisnalarından bulunduğu takdirde tanık da dinletebileceği
yönünde içtihatlar geliştirmiştir. [9]
Adi
şirkette hisse haczi ile ilgili ortaya çıkan diğer bir sorun da adi
ortaklıkların tüzel kişiliği olmadığı için onlara 89/1 ihbarnamesinin ve diğer
tebligatların nasıl tebliğ edileceği sorunudur? Tüzel kişiliği bulunmadığı için
adi şirkete karşı dava açılması yahut
takip yapılması söz konusu olmaz. Bu nedenle dava ve icra takiplerinde adi
şirket, tebligat muhatabı olamaz.
Adi
şirketin idaresi, sözleşme ile veya sonradan verilen bir kararla sadece bir ya
da birkaç ortağa verilmiş olabilir. Bu durumda kendisine idare yetkisi verilen
ortak, şirketin diğer ortaklarını üçüncü kişilere karşı temsil yetkisini haiz
olacağı için dava ve icra takiplerinde de yapılacak tebliğlerin muhatabı olur.
Eğer şirketin idaresi bir veya birkaç ortağa yahut üçüncü bir kişiye verilmemişse şirket işlemlerinin
idaresi bütün ortaklara aittir. Bu durumda tebligatların de şirketin idaresi
ile yetkili ortaklardan sadece birine yapılması geçerlidir.[10]
Adi
ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu vergi mevzuatı açısından da
böyledir; ancak yukarıda bahsettiğimiz gibi, Katma Değer Vergisi bakımından
yapılacak tarhiyat ve bununla ilgili cezalarla, ortaklık defterinde yapılacak
usulsüzlükler dolayısıyla kesilecek cezalarda muhatap adi ortaklığın
kendisidir. Muhatap ortaklık olmakla birlikte, tebligat ortaklara yapılacaktır.
Bu hallerde tebliğin ortaklardan birine yapılması yeterlidir. Danıştay, salınan
KDV için ortaklardan her birinin dava hakkı olduğunu kabul etmektedir.[11]
Bunun anlamı, ortaklardan her birine tebligatın mümkün olduğudur. Ancak bunun
için tarhiyatın ortaklardan birisi adına yapılması gerekir (Adi ortaklık adına
tarhiyat yapıldığında, adi şirketin taraf olamayacağı gerekçesiyle dava
reddedilmektedir.[12]).
Fakat adi ortaklık sona erdikten sonra ortakların her birinin KDV’den kendi
hisseleri oranında sorumlu olacağı ve ayrı ayrı tebligat yapılması gerektiği
yönünde Danıştay’ın kararları da bulunmaktadır.[13]
[1] Turan Şahin, Konsorsiyum
Sözleşmesi, TBB Dergisi, Ankara 2011, Syf 1,2
[2] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu,
Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2003, Syf 26
[4] 26.04.2014 tarihli 28983 sayılı
Resmi Gazete Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği, I-A-7. bölüm
[7] Yargıtay 12. Hukuk Dairesi
2012/28532 Esas, 2013/4969 Karar sayılı
kararı
[8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun
2013/1233 Esas, 2014/1014 Karar sayılı kararı
[9] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2013/26
Esas, 2014/288 Karar sayılı kararı
[10] Ejder Yılmaz-Tacar Çağlar,
Tebligat Hukuku, Ankara 2007, Syf 428
[11] Danıştay 9.Dairesi 1995/2286 Esas
; 1996/267 Karar sayılı kararı. Danıştay 9. Dairesi 1996/261 Esas 1997/3372
Karar sayılı kararı. Danıştay 11. Dairesi
1995/1567 Esas, 1995/145 Karar sayılı kararı
[12] Danıştay 7. Dairesi 2000/8454 Esas
, 2003/4807 Karar sayılı kararı
[13] Danıştay 11. Dairesi 1999/1255 Esas,
1999/3701 Karar sayılı kararı
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder