ADİ ŞİRKETTE HİSSE HACZİ

ADİ ŞİRKETTE HİSSE HACZİ

I) Genel Olarak

Adi şirkette hisse haczi sık karşılaşılan bir hukuki kurum değildir. Bunun başlıca sebepleri, adi şirket denilen şirket tipinin genellikle kayıt dışı kurulması, ortaklık münasebetlerini saklamak maksadıyla kurulması, ortaklık ilişkisinin ispatının zor olması veya adi şirket tipinin çok yaygın uygulama alanı bulmaması olarak sıralanabilir.

Uygulamada genellikle adi şirket tipleri 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 1 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Tebliği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unda   tanımlandığı üzere, işin zorluğu veyahut yüksek teknoloji gerektirmesi sebebiyle şirketlerin tek başına üstlenemeyecekleri[1] belirli işleri yapmak için bir araya gelen konsorsiyum veya iş ortaklıkları şeklinde kurulmaktadır. Bu ortaklıklar ise belirli bir işin yapılması için bir araya geldikleri için geçici bir nitelik arz ettiklerinden, uyuşmazlıklar anlamında  uygulamaya fazla yön verememektedirler.

           

II) Adi Şirket ve Adi Şirketin Tüzel Kişiliği Meselesi

Bilindiği üzere adi şirket, ‘’adi ortaklık sözleşmesi’’ adı altında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK)  620 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.  TBK’nın 620’nci maddesi şu şekildedir;  ‘’Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır .’’

Doktrinde adi ortaklık, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır.[2] Bu tanımdan adi ortaklığın unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectio societatis (müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir.[3] Adi ortaklığın hangi amaçla kurulması gerektiği konusunda kanunda bir kısıtlamada bulunulmamıştır. Fakat bu şirketin kurulma amacı çoğu zaman kâr elde ederek kazanç paylaşmaktır. Bunun dışında yukarıda da belirttiğimiz gibi bazı yüksek teknoloji gerektiren veya geçici nitelik arz eden işlerin tamamlanması amacıyla da adi ortaklık kurulabilmektedir.

 Adi ortaklık tüzel kişiliği bulunmayan bir şahıs şirketidir. Adi şirketin malvarlığı konusunda ortaklar arasında iştirak halinde mülkiyet durumu geçerlidir. Dolayısıyla tüzel kişiliği bulunmayan adi şirketin hak ve fiil ehliyeti de bulunmamaktadır. Ancak tüzel kişiliği bulunmasa da mevzuatımızda Katma Değer Vergisi uygulamasında adi ortaklığın ortaklarından ayrı bir kişiliğinin olduğu kabul edilmektedir. Bu husus Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’nde[4] şu şekilde belirtilmektedir: ‘’ (…) KDV uygulamasında adi ortaklıklar, bağımsız işletme birimleri olarak ayrı vergi mükellefiyetine sahiptir. Buna göre; adi ortaklıklarca defter tutma, belge düzenleme, muhafaza ve ibraz gibi vergi ödevleri ile beyanname verme ve vergi ödeme gibi mükellefiyetlerinin ortaklarından ayrı olarak yerine getirilmesi, ortaklığın KDV ile ilgili hesaplarının, ortakların varsa şahsi işletmelerindeki işlemlerden ayrı yapılması gerekir.’’ 

‘’ (…) KDV yönünden işletme bazında değerlendirilen adi ortaklıklarda, KDV beyannamesi ortaklık adına düzenlenir ve ortaklardan birisi tarafından imzalanmak suretiyle ilgili vergi dairesine verilir.’’

            III) Hisse Haczi

Hisse haczi, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nda (İİK) değil, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) düzenlenmiştir. Konu TTK’da ‘’Ortakların Kişisel Alacaklıları’’ başlıklı 133’üncü maddesinde aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

‘’ (1) Bir şahıs şirketi devam ettiği sürece ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, hakkını şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kâr payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından alabilir. Henüz bilanço düzenlenmemişse alacaklı bilançonun düzenlenmesi sonucunda borçluya düşecek kâr ve tasfiye payı üzerine haciz koydurabilir.

(2) Sermaye şirketlerinde alacaklılar, alacaklarını, o ortağa düşen kâr veya tasfiye payından almak yanında, borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler. Haciz, istek üzerine, pay defterine işlenir.

(3) Bunun dışında, alacaklılar, tüm ticaret şirketlerinde alacaklarını, ortağın şirketten olan diğer alacaklarından da alabilme ve bunun için haciz yaptırabilme yetkisini de haizdir.

(4) Yukarıdaki hükümler borçlu ortakların şirket dışındaki mallarına alacaklıların başvurmalarına engel olmaz. ‘’

Şahıs şirketlerinde, şirketteki ortaklık hakları ‘’pay’’, ‘’hisse’’ gibi kısımlara bölünmediği için ortakların şirketin kârından pay alma hakları vardır. Şirket fesholunduğu takdirde de tasfiye payları bulunmaktadır.  Adi şirket de bir şahıs şirketi türü olduğu için buradaki açıklamalar adi şirketler için de geçerlidir. Elbirliği mülkiyet ve ortağın şahsi alacaklıları konusu TBK’da 638. maddede şu şekilde  düzenlenmiştir: ‘’Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.

Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.’’

Görüldüğü üzere TBK ortağın şahsi alacaklılarının alacaklarını, aksi kararlaştırılmadıkça ortağın tasfiye payı üzerinden alabileceklerini öngörmüştür. Bu ise aksi kararlaştırılmadıkça TBK md. 639/1-3 ‘te belirtildiği gibi şirketin fesih sebebidir. Çünkü şirket fesholmadan ortağın haczedilen tasfiye payının paraya çevrilmesi mümkün değildir.

IV) Adi Şirkette Hisse Haczi ve Bazı Özellikli Durumlar

           

Adi şirkette ortakların somut hisseleri yoktur. Yukarıda da zikredildiği gibi ortaklıkta ortakların şirketten alacakları kâr payı ve tasfiye hâlinde ise tasfiye payları bulunmaktadır. Adi şirketlerde şirket ortaklarının şahsi alacaklarının alacakları konusu, yeni TBK, TTK hükümleri ve  bu hükümler ışığında Yargıtay uygulamaları ile netlik kazanmıştır.

Yargıtay’a göre 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 622-623. maddeleri gereğince, adi ortaklıkta her ortak, şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın şirketteki kâr payını İİK’nın  89. maddesine göre haczettirebilirler. Ayrıca, TBK’nın  638. maddesine göre,  adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, bir ortağın şahsi alacaklıları haklarını ancak, o ortağın tasfiye payı üzerinde kullanabilirler. Ne var ki şirket sözleşmesinde bu kuralın aksi de kararlaştırılabilir. [5]

Bir Yargıtay kararında[6] ise adi şirket ortağı borçlunun, icra dairesine gelerek adi ortaklığın bazı kamu kurumlarından alacağı olduğu ve şirketteki hisse oranı kadar hacze muvafakat vermesi üzerine ilgili kamu kurumlarına haciz ihbarnameleri gönderilmiştir. İlgili kamu kurumları da adi ortaklığın hak edişleri üzerine ortağın hissesi kadar haciz kayıtlarını işlemiştir. Bu işlemlere ilişkin adi ortaklığın diğer ortağının şikâyeti üzerine Yargıtay ‘’Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kâr payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulamayacağı’’ gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur.

Yargıtay başka bir kararında ise, İİK’nın 89/1 maddesine göre düzenlenen birinci haciz ihbarnamesinde “(...) adi ortaklıktan doğan alacaklarına borçlunun hisse oranı olan %51'e tekabül eden alacağı üzerine (...)” ibaresi ile haciz uygulandığı, diğer bir anlatımla, adi ortaklığın alacaklarından paydaşa düşecek kısmının haczine karar verildiği ancak,  adi ortaklıkta, ortağın alacaklılarının ancak, ortağın tasfiye payını veya kâr payını  haczettirebileceği; ortağın şahsi alacaklısının, ortaklığın malı üzerine haciz koyduramayacağı gerekçesiyle konulan haczin kaldırılmasına karar vermiştir. [7]

Adi şirket ortağının alacaklısı, o ortağın şirketten olan kâr payını veya tasfiye payını haczettirebilmektedir. Kâr payı ise adi ortaklığın gayri safi kazancından o kazanca ulaşmak için yaptığı giderlerin düşülmesiyle ortaya çıkan bir bölümdür. Yani Yargıtay, adi ortaklığın ortağının şahsi alacaklısının alacağı için, adi ortaklığın üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının haczine karşı çıkmaktadır. Çünkü bu alacaklar üzerinde ortaklığın diğer ortaklarının da hakkı bulunmaktadır. Bu durumda diğer ortakların da yapılan haczi şikâyete hukuki yararı bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ortaklığın hak ve alacakları üzerinde diğer ortakların da hakkının bulunduğunu  şöyle ifade etmiştir: ‘’Ne var ki, henüz adi ortaklığa ait kazancın ortaklar arasında taksim edilmediği veya ortaklığın tasfiyesi halinde borçlu ortağa isabet edecek tasfiye payının belirlenmediği bir aşamada, adi ortaklığın yaptığı işin karşılığında üçüncü kişiden alacağının haczi mümkün değildir
Ortaklık geliri henüz taksim edilmediği için  onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır .’’[8]

Uygulamada ortaya çıkan sorunlardan birisi adi ortaklığın ispatıdır. Yukarıda belirttiğimiz üzere çoğu zaman adi ortaklık ilişkileri yazıya dökülmemekte ve gizli olarak yürütülmektedir. İşte böyle bir ortaklığın ispatı konusunda Yargıtay vermiş olduğu kararlarda, kural olarak, adi ortaklık ilişkisinin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı olmadığını; ancak, ihtilaf çıktığında, adi ortaklık ilişkisinin varlığının ispat yükünün, bunu iddia edene düştüğünü,  bu iddiayı ileri süren tarafın da, adi ortaklık ilişkisi bir sözleşme olduğundan, iddiasını 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 200’üncü maddesi gereğince senet (kesin delil) ile ispat etmesi gerektiğini, ancak olayda, HMK md 203 gereği senetle ispat zorunluluğunun istisnalarından bulunduğu takdirde tanık da dinletebileceği yönünde içtihatlar geliştirmiştir. [9]

Adi şirkette hisse haczi ile ilgili ortaya çıkan diğer bir sorun da adi ortaklıkların tüzel kişiliği olmadığı için onlara 89/1 ihbarnamesinin ve diğer tebligatların nasıl tebliğ edileceği sorunudur? Tüzel kişiliği bulunmadığı için  adi şirkete karşı dava açılması yahut takip yapılması söz konusu olmaz. Bu nedenle dava ve icra takiplerinde adi şirket, tebligat muhatabı olamaz.

Adi şirketin idaresi, sözleşme ile veya sonradan verilen bir kararla sadece bir ya da birkaç ortağa verilmiş olabilir. Bu durumda kendisine idare yetkisi verilen ortak, şirketin diğer ortaklarını üçüncü kişilere karşı temsil yetkisini haiz olacağı için dava ve icra takiplerinde de yapılacak tebliğlerin muhatabı olur. Eğer şirketin idaresi bir veya birkaç ortağa yahut üçüncü  bir kişiye verilmemişse şirket işlemlerinin idaresi bütün ortaklara aittir. Bu durumda tebligatların de şirketin idaresi ile yetkili ortaklardan sadece birine yapılması geçerlidir.[10]

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu vergi mevzuatı açısından da böyledir; ancak yukarıda bahsettiğimiz gibi, Katma Değer Vergisi bakımından yapılacak tarhiyat ve bununla ilgili cezalarla, ortaklık defterinde yapılacak usulsüzlükler dolayısıyla kesilecek cezalarda muhatap adi ortaklığın kendisidir. Muhatap ortaklık olmakla birlikte, tebligat ortaklara yapılacaktır. Bu hallerde tebliğin ortaklardan birine yapılması yeterlidir. Danıştay, salınan KDV için ortaklardan her birinin dava hakkı olduğunu kabul etmektedir.^[11] Bunun anlamı, ortaklardan her birine tebligatın mümkün olduğudur. Ancak bunun için tarhiyatın ortaklardan birisi adına yapılması gerekir (Adi ortaklık adına tarhiyat yapıldığında, adi şirketin taraf olamayacağı gerekçesiyle dava reddedilmektedir.^[12]). Fakat adi ortaklık sona erdikten sonra ortakların her birinin KDV’den kendi hisseleri oranında sorumlu olacağı ve ayrı ayrı tebligat yapılması gerektiği yönünde Danıştay’ın kararları da bulunmaktadır.^[13]

[1] Turan Şahin, Konsorsiyum Sözleşmesi, TBB Dergisi, Ankara 2011, Syf 1,2

[2] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2003, Syf 26

[3]  Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 1998, Syf 13

[4] 26.04.2014 tarihli 28983 sayılı Resmi Gazete Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği, I-A-7. bölüm

[5] Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin  2013/33106 Esas; 2013/39848 Karar sayılı kararı

[6] Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin  2014/33606 Esas; 2015/8806 Karar sayılı kararı

[7] Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2012/28532 Esas, 2013/4969  Karar sayılı kararı

[8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/1233 Esas, 2014/1014 Karar sayılı kararı

[9] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2013/26 Esas, 2014/288 Karar sayılı kararı

[10] Ejder  Yılmaz-Tacar Çağlar, Tebligat Hukuku, Ankara 2007, Syf 428

[11] Danıştay 9.Dairesi 1995/2286 Esas ; 1996/267 Karar sayılı kararı. Danıştay 9. Dairesi 1996/261 Esas 1997/3372 Karar sayılı kararı.  Danıştay 11. Dairesi 1995/1567 Esas, 1995/145 Karar sayılı kararı

[12] Danıştay 7. Dairesi 2000/8454 Esas , 2003/4807 Karar sayılı kararı

[13] Danıştay 11. Dairesi 1999/1255 Esas,  1999/3701 Karar sayılı kararı